辽宁省大连市中级人民法院
民事判决书
（）辽02民终号
上诉人（原审原告）：王某，男，年1月29日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：张某(系上诉人妻子)，女，年9月18日生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：陶某，辽宁哲盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连医院，住所地辽宁省大连市西岗区中山路号。
法定代表人：张某，院长。
委托诉讼代理人：张某，男，年3月5日生，汉族，系该院介入治疗科主治医师，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：李某，辽宁青松律师事务所律师。
上诉人王某因与上诉人大连医院（以下简称医大一院）医疗损害责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（）辽民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人王某上诉请求：依法对一审判决第一项中伤残赔偿金予以改判。事实与理由：一、一审法院关于上诉人的伤残赔偿金计算有误。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案于年1月12日再次开庭，并就该案件进行了最终的法庭辩论，因此残疾赔偿金依据的上一年度城镇居民人均可支配收入应该是依据年的城镇常住居民年人均可支配收入即元予以计算，而不应该依据年的城镇常住居民年人均可支配收入即元予以计算。二、一审法院抵扣上诉人的伤残赔偿金无法律依据。根据()开民初字第号民事判决，上诉人因交通事故造成大腿骨折构成十级伤残，而本案是医大一院在上诉人下腔静脉植入永久性滤器而造成上诉人十级伤残，两个伤残不同，一审法院将两个伤残合并为一，判令本案的伤残赔偿金扣除已判决的上一个案件的伤残赔偿金，该判决结果既无法律依据，也无事实依据。
医大一院辩称，不同意王某的上诉请求，原审判决关于王德强的伤残赔偿金的计算以及抵扣均有充分的事实和法律依据。根据我国法律的相关规定，如果一审法院存在多次辩论，那就应当依据第一次的法庭辩论时间作为判决的依据。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的立法宗旨在于给被侵权人的赔偿是一种补偿，并不具有惩罚性。王德强的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院在查清事实的基础上依法判决。
医大一院上诉请求：撤销一审判决改判驳回王某的诉讼请求。事实与理由：原审判决在认定事实和适用法律上是错误的。一、原审对本案关键事实认定错误，致使本案得以公正判决的基础丧失。广东华生司法鉴定中心于年11月12日出具的粤华生司鉴中心[]医鉴字第号《司法鉴定意见书》（以下简称《意见书》）应不予采信。1.《意见书》认为“医方在未充分进行术前评估的情况下进行下腔静脉永久滤器置入术”是完全错误的。根据患者当时病情，因车祸导致脑外伤、下肢骨折外固定后深静脉血栓形成，且已经发生肺栓塞，故属于肺栓塞的高危人群。针对患者下肢深静脉血栓形成原因（如未预防性抗凝等原因），介入科不存在直接因果关系。患者住院期间再次发作胸闷胸痛症状，治疗组评估在充分抗凝治疗过程中存在再次肺栓塞可能，向家属充分交代行下腔静脉滤器置入术必要性及指征，为防止致死性肺栓塞发生，根据患者当时病情（病历有理化检查、病程记录及术前讨论等评估），且在当时我院仅能提供永久滤器治疗的情况下，医方在充分告知病情且征得患方知情同意并签字前提下，行相关介入手术治疗，完全符合医疗规范及原则。2.《意见书》认为“被鉴定人无溶栓治疗的适应证”也是完全错误的。患者诊断明确“下肢深静脉血栓、肺栓塞”，应用溶栓药物溶解静脉血栓，迅速减轻血管阻塞，可作为下肢深静脉血栓患者的治疗措施之一。3.针对长期抗凝治疗事宜，医方在手术同意书上有标明“术后有需终身抗凝可能”，患者及家属是在认可上述事宜的基础上签字并同意介入手术的。二、原审法院在对上诉人的承担比例方面存在错误。医院对王德强的损害后果应该承担75%的责任是没有事实依据的。我院对王德强的诊疗行为并无过错，故不应当承担赔偿责任。《意见书》也明确指出，王某的损害后果，与现代医学科学的局限性、高风险性，以及王某所患疾病的凶险性等因素息息相关，而上述因素均与我院的诊疗行为无关，医院承担75%的责任是错误的。请二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。
王某辩称：不同意医大一院的上诉请求。1、医大一院主要是针对司法鉴定提出的上诉，该司法鉴定是合法有效的，不存在错误。2、关于赔偿比例和过错参与度，司法鉴定中有明确的表述，过错参与度61%至90%，建议过错度为75%左右为宜，一审法院也是依据该司法鉴定报告确定的过错参与度进行判决，因此医大一院的上诉请求没有法律依据，也没有相关的证据予以佐证，请求驳回其上诉请求。
王某向一审法院起诉请求：被告赔偿原告残疾赔偿金元、误工费.82元、护理费元、营养费元、鉴定费元、交通费.2元、住宿费元、前两次诉讼费.5元、利伐沙班药费.2元、凝血检查.99元、精神损害抚慰金元，根据鉴定被告参与度75%，被告应赔偿原告损失.03元。
一审法院认定事实：年4月2日原告因车祸在被告处住院治疗，4月16日出院，住院期间予以卧床，营养脑神经等治疗，对右侧髋臼、坐骨体骨折，卧床对症治疗，右膝后交叉韧带胫骨指点撕脱骨折，半月板损伤，管型石膏固定。出院诊断：1.脑震荡；2.头皮撕裂伤；3.右膝胫骨平台骨折；4.右膝髌上囊及关节腔内积液；5.右侧股骨下段骨挫裂伤；6.右膝后交叉韧带损伤；7.右膝外侧半月板前后角Ⅲ°损伤；8.右膝内侧半月板前后角Ⅱ°-Ⅲ°损伤；9.右侧髋臼及右侧坐骨体骨折；10.右侧上颌窦粘膜下囊肿。原告此次住院支付医疗费.6元。
原告于年5月25日因“间断咳嗽胸痛1月余”在被告处住院治疗，5月29日行“双下肢静脉造影+下腔静脉永久滤器置入术”，6月1日出院。出院诊断：1.肺栓塞；2.右下肢静脉血栓形成；3.右膝胫骨平台骨折；4.右股骨下段骨挫裂伤；5.右髋臼及右侧坐骨体骨折。原告此次住院支付医疗费.33元。
年5月，原告向一审法院提起诉讼，要求被告承担医疗损害责任，在该案审理过程中，依据原告的司法鉴定申请，该院委托北京天平司法鉴定中心对被告是否存在医疗过错和参与度、治疗行为与原告损害后果有无因果关系、原告伤残等级、后续治疗等事项进行司法鉴定。鉴定机构于年9月出具北天司鉴[]临鉴字第号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被告在诊疗过程中存在医疗过失，对原告下肢深静脉血栓形成存在次要程度过错责任；2.原告不构成伤残；3.原告休息治疗期限为5个月，需1人陪护3个月，加强营养3个月；4.原告目前需口服抗凝药物，需定期复查血凝指标等，需根据病情变化决定是否需继续服用抗凝药物或其他治疗。原告支付鉴定费元。年12月，原告申请撤诉，一审法院于年12月12日作出（）西民初字第号民事裁定书，准许原告撤诉。诉讼费元由原告负担。
年10月，原告向北京市司法局投诉鉴定过程中存在问题。年12月17日北京市司法局作出（）京司鉴投78号《北京市司法局关于王德强投诉北京天平司法鉴定中心问题的答复》，认为鉴定机构存在违反行业相关规定的问题、在接收医方提供的病历原件存在不妥，建议原告通过申请鉴定人出庭作证等法律途径解决对鉴定意见的异议问题，由法院审查和判断是否采信该鉴定意见。
年12月1日，原告向一审法院提起诉讼，要求被告承担医疗损害责任，12月2日申请撤诉。诉讼费25元由原告负担。
在本案原审诉讼过程中，原告提出北天司鉴[]临鉴字第号《法医学鉴定意见书》程序违法，申请重新鉴定。一审法院准许重新鉴定，并根据原告申请由华东*法大学司法鉴定中心重新进行司法鉴定，该鉴定中心以“该案涉及复杂的技术要求，已超出本中心现有的技术条件”为由，决定终止鉴定、将鉴定委托退回。
本次诉讼中，原告申请就年4月2日至年4月16日和年5月25日至年6月1日在被告处住院治疗期间，被告的治疗过程中是否存在医疗过错和参与度、被告的治疗与原告的损害后果有无因果关系；原告是否构成伤残以及伤残等级；原告是否需要后续治疗（即是否需终生服用抗凝药）以及后续治疗费用；原告的合理休治时间以及误工期限；原告是否需要护理、护理人数、护理期限、是否需要加强营养进行鉴定。一审法院经大连市中级人民法院委托北京明正司法鉴定中心对原告申请事项进行鉴定，北京明正司法鉴定中心于年11月22日作出京正司鉴［］临医退鉴字第号不予受理通知书，决定不予受理。其后，经大连市中级人民法院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定。年11月12日、12月15日，广东华生司法鉴定中心作出粤华生司鉴中心［］医鉴字第号、号司法鉴定意见书。第号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、医方大连医院对被鉴定人王德强的诊疗活动中存在过错。2、医方大连医院对被鉴定人王某诊疗活动中的过错与被鉴定人的目前后果之间存在因果关系，原因力为主要因素（过错参与度61%-90%），建议过错参与度以75%左右为宜。第号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、依据《人体损伤致残程度分级》附录A.10.b）款之规定，评定被鉴定人王德强构成人损十级伤残。2、依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T-）》11.6款之规定，评定被鉴定人王德强的误工期限为日，护理期限为60日，营养期限为60日。3、依据粤鉴协［］12号附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》及《下腔静脉滤器置入术和取出术规范的专家共识第2版》，被鉴定人王德强需长期口服抗凝剂、定期监测凝血功能、每年做1次CTV随访。服用何种药物、剂量、服用方法及其具体费用，需根据被鉴定人实际情况医院医疗用药标准具体计算；定期监测凝血功能及每年1次CTV随访的具体费用医院费用情况制定。4、依据《人身损害护理依赖程度评定（GB/T-）》4.2.1.2款之规定，评定被鉴定人王德强日常生活活动基本自理，无护理依赖。原告支付鉴定费元。被告收到鉴定意见书后申请司法鉴定人员出庭接受质询。年1月12日，广东华生司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询。庭审中，双方对［］医鉴字第号司法鉴定意见中的误工期限、护理期限、营养期限的起始时间存在争议。庭审后，一审法院要求广东华生司法鉴定中心就上述三个期限的起始时间予以确认。广东华生司法鉴定中心回函，确认上述三个期限的起始时间为原告第二次到被告处住院治疗的手术当日即年5月29日。
庭审中，原告提供了年4月2日至年11月8日期间在被告处就医的急诊、门诊医疗费收据，金额合计.58元。原告提供出租车票据金额合计.2元、火车票据金额合计元、机票金额合计元。原告提供住宿费票据元。原告提供了年9月22日在被告处购买利伐沙班片6盒（10mg×5片）金额合计元的医疗费收据。原告提供了后期凝血检查门诊费收据.9元。
另查，原告曾因案涉交通事故在大连经济技术开发区人民法院提起诉讼，该院于年5月24日作出（）开民初字第号民事判决。在该案诉讼中，经大连医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见为：原告伤残等级为X级；外伤后共计一个月需要加强营养治疗；外伤后陪护时间为三个月；外伤后合理休治时间为天。该判决查明事实中有如下相关表述：“原告需按20日一次规律口服利伐沙班片……原告先后从大药房购买该药27盒（每盒5片），共花费元”，“原告的每月平均收入为元，原告伤后休治期间（年4月至年9月），其单位支付了原告工资元。”在判决本院认为部分有如下表述：“原告主张的住院伙食补助费元（79天×50元/天）、残疾赔偿金元（元/年×20年×10%）、住宿费元合理……原告合理的营养费为0元（50元/天×30天）……参照年大连市护理人员的平均工资元/年，本院确定护理费按照90元/天计算，原告的合理护理费为元（90元/天×90天）……原告主张的交通费.2元，结合本案实际和证据，本院确定其中的元属于合理；原告主张的误工费元（元/月×5个月），原告每月的收入为元，鉴于原告休治期间单位已向其支付工资元，结合鉴定意见，原告的该项主张合理……本院确定侵权人给付精神损害抚慰金元为宜”。
另查，年大连城镇居民年人均可支配收入为元。大连市人力资源和社会保障局发布的《关于发布年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中护理人员平均工资为元/年（有效期为年8月至年7月）。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告因交通事故到被告处治疗，与被告之间形成医患关系。根据司法鉴定意见书，被告对原告的诊疗行为存在过错，该过错与原告目前后果之间存在因果关系，原因力为主要因素。被告对该司法鉴定意见书提出异议，针对被告提出的异议，鉴定人员出庭接受质询，并作出了合理说明，且该鉴定机构资质合法、鉴定程序正当，鉴定意见依据充分，被告未能提供足以反驳的证据证明该鉴定意见确有错误，故对该鉴定意见，予以采纳。酌定被告对原告的损害后果承担75%责任。原告因交通事故提起的诉讼已经由生效判决确定了赔偿责任人及相应的赔偿款，对于原告其余的合理损失，被告应当依据确认的责任比例承担赔偿责任。
根据司法鉴定意见、相关法律规定及本院确定的责任承担比例，被告应当赔偿原告的合理损失如下：
原告主张的残疾赔偿金为元（年常住居民可支配收入元×20年×0.1），本案原一审辩论终结日为年4月，残疾赔偿金应当按照年大连城镇居民年人均可支配收入元计算，残疾赔偿金数额为元（元/年×20年×0.1）。根据（）开民初字第号民事判决书，判决赔偿原告元残疾赔偿金，本次诉讼原告主张的残疾赔偿金数额应当将已判决数额予以扣除，原告应得残疾赔偿金数额为元（元×75%－元）。
原告主张误工费为.82元，根据司法鉴定意见，原告的误工期为日，即自年5月29日起至年9月15日。根据（）开民初字第号民事判决书，已查明原告的月平均收入为元，原告伤后休治期间（年4月至年9月），其单位支付了原告工资元，判决赔偿原告5个月（年4月至8月）的误工费元，故本案中的误工费应自年9月1日计算至年9月15日，误工费数额为元（元÷30天×15天，取整），被告应当承担.5元（元×75%）。
原告主张护理费元，根据司法鉴定意见，原告的护理期为60日，即自年5月29日至年7月27日。根据（）开民初字第号民事判决书，原告的护理期限为三个月，判决赔偿原告护理费元（90元/天×90天）。该案的护理期自年4月2日至6月30日，故本案的护理期应自年7月1日计算至年7月27日，参照年大连市护理人员平均工资元/年，确定护理费按照90元/天计算，原告的护理费数额为元（90元/天×27天），被告应当承担.5元（元×75%）。
原告主张营养费元，根据司法鉴定意见，原告的营养期为60日，即自年5月29日至年7月27日。根据（）开民初字第号民事判决书，原告的营养期限为一个月，判决赔偿原告营养费0元（50元/天×30天）。该案的营养期自年4月2日至年5月1日，故本案的营养期应自年5月29日至年7月27日，参照当年度大连市国家机关相关人员的出差伙食补助每人每天50元的标准，原告的营养费数额为元（50元/天×60天），被告应当承担元（元×75%）。
原告主张交通费.2元、住宿费元，根据（）开民初字第号民事判决书，原告在该案中曾就两次住院、医院随诊期间的交通费、住宿费主张权利，法院判决赔偿原告合理交通费元、住宿费元。本案中，原告提供的交通费、住宿费票据的发生时间与（）开民初字第号案件的时间有重叠，该部分重叠时间内发生的费用不予支持。原告主张的交通费的合理部分为元，被告应当承担.75元（元×75%）。原告主张的住宿费的合理部分为元，被告应当承担.25元（元×75%）。
原告主张利伐沙班片药费.2元，原告年6月1日出院带药3盒，每盒5片，根据医嘱出院后20天一日两片，20天后改为一日一片，该三盒为一周药量，即从年6月8日起原告需要自行购买利伐沙班片。原告根据其自行购药期间药品价格的变化核算截至年12月31日期间购买利伐沙班片的费用为.2元。经释明，被告对原告主张的药品单价未提出异议，对原告主张的上述购买药品的费用数额予以认可。根据（）开民初字第号民事判决书，判决赔偿原告的医疗费中包含购买利伐沙班片药费元。故本次诉讼中购药费用应当扣除元，被告应当承担918.65（.2元×75%-元）。
原告曾对被告是否存在医疗过错等申请进行司法鉴定，北京天平司法鉴定中心作出鉴定意见，但鉴定机构的鉴定过程存在违规行为，其鉴定意见本院不予采信，原告支出的鉴定费用应由鉴定机构予以退还。原告现主张本次诉讼中发生的鉴定费元、后期凝血检查费.99元合理，被告应当承担鉴定费.25元（元×75%）、后期凝血检查费.99元（.99元×75%）。
原告主张精神损害抚慰金元，根据司法鉴定意见，原告构成人损十级伤残，酌定支持精神损害抚慰金元，被告应当承担元（元×75%）。
原告主张因本案提起两次诉讼的诉讼费.5元，经查，该两次诉讼均由原告自行撤诉，诉讼费应由原告自行承担，原告该项主张，不予支持。
综上，被告应当赔偿原告残疾赔偿金元、误工费.5元、护理费.5元、营养费元、交通费.75元、住宿费.25元、利伐沙班片药费918.65元、鉴定费.25元、凝血检查费.99元、精神损害抚慰金元，合计.89元。原告主张中超出部分，不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决：一、被告大连医院于判决生效之日起十日内赔偿原告王德强残疾赔偿金元、误工费.5元、护理费.5元、营养费元、交通费.75元、住宿费.25元、利伐沙班片药费918.65元、鉴定费.25元、凝血检查费.99元、精神损害抚慰金元，合计.89元；二、驳回原告王德强其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审查明的事实予以确认。
由于双方当事人对广东华生司法鉴定中心出具的（）医鉴字第号司法鉴定意见书评定王德强构成人损十级伤残与()开民初字第号民事案件中大连医院法医司法鉴定所鉴定王德强十级伤残是否是同一伤残存在争议，本院于年4月14日向广东华生司法鉴定中心发函，请鉴定中心对这一争议问题作出明确回复。广东华生司法鉴定中心向本院作出粤华生司鉴中心（）号回函，明确两处伤残不属于同一伤残。
本院认为，患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案上诉人王德强在医大一院接受治疗，与医大一院存在医患关系。经司法鉴定，医大一院在为王德强实施的诊疗行为中存在过错，诊疗行为中的过错与王德强目前损害后果之间存在因果关系，原因力为主要因素（过错参与度61%-90%），建议过错参与度以75%左右为宜。故依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，上诉人医大一院应当承担赔偿责任。赔偿的责任比例应考虑医疗过失行为的责任程度、侵权行为造成的损害后果等综合因素予以确定。一审法院综合本案的实际情况及鉴定意见确定医大一院的赔偿比例为75%并无不当。上诉人医大一院关于其没有过错，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审法院关于残疾赔偿金的数额计算有误。依据相关规定，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案于年1月12日第二次开庭审理，庭审中进行了法庭辩论，应以此时间点确定上一年度居民人均可支配收入的赔偿标准。王某请求依照年的城镇常住居民年人均可支配收入即元予以计算残疾赔偿金，本院予以支持。另外，()开民初字第号民事判决确定的王德强残疾赔偿金中的伤残是其因遭受交通事故造成大腿骨折构成十级伤残，本案的伤残是下腔静脉永久滤器置入术后王德强构成人损十级伤残，鉴定中心已向本院回函，明确两处伤残不属于同一伤残，故一审法院将()开民初字第号案件中已确定的残疾赔偿金从本案应得的残疾赔偿金中予以扣除不当。本案的残疾赔偿金应当为元（元×20年×10%×75%）。一审法院关于误工费等其他的赔偿数额计算正确，本院予以维持。
综上所述，大连医院的上诉请求不能成立，应予驳回；王德强的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（）辽民初号民事判决第二项；
二、变更大连市西岗区人民法院（）辽民初号民事判决第一项为：大连医院于本判决生效之日起十日内赔偿王德强残疾赔偿金元、误工费.5元、护理费.5元、营养费元、交通费.75元、住宿费.25元、利伐沙班片药费918.65元、鉴定费.25元、凝血检查费.99元、精神损害抚慰金元，合计.89元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元，由王某负担元，大连医院负担元；二审案件受理费元，由大连医院负担。
本判决为终审判决。